Il merito del nuovo Codice (D.Lg. 36/2023) è quello di aver “scorporato” il precedente articolato in cinque distinte disposizioni, con l’obiettivo di rendere più sistematica l’intera disciplina; così, nello specifico, l’istituto delle “cause di esclusione” risulta suddiviso in:
• art. 94 – Cause di esclusione “automatica”;
• art. 95 – Cause di esclusione “non automatica”;
• art. 96 – Disciplina dell’esclusione;
• art. 97 – Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti;
• art. 98 – Illecito professionale grave.
L’ art. 94 individua le cause d’esclusione definite “automatiche”, ovvero quelle che operano sulla base di un accertamento “sic et simpliciter” e senza, quindi, lasciar alcun margine di valutazione all’Amministrazione appaltante, che deve di conseguenza disporre l’estromissione dal procedimento di gara al mero accertamento del “fatto storico”.
I commi da 1 a 4 di detto articolo riproducono quanto già disposto dal precedente art. 80 D.Lgs.n. 50/2016 in merito all’esclusione automatica in caso di condanne penali divenute irrevocabili per i reati previsti ed elencati in detto articolo (salvo il caso di depenalizzazione, revoca o estinzione).
La prima novità che occorre annoverare è che non rileva più, ai fini dell’esclusione, la sentenza d’applicazione della pena su richiesta delle parti (il c.d. patteggiamento) per i reati gravi elencati dalla norma stessa.
Quanto poi ai Soggetti sottoposti all’accertamento circa il possesso dei requisiti d’ordine generale, altra importante novità è rappresentata dall’eliminazione di ogni riferimento ai c.d. “cessati” dalla carica mentre, nel caso di concorrente in cui uno dei soci è una persona giuridica, si precisa che l’accertamento dev’essere fatto in capo agli amministratori di detta società (se “controllante”).
L’art. 94 inserisce poi, tra i nuovi soggetti da accertare, anche il c.d. “amministratore di fatto” da identificarsi nel soggetto che assume decisioni e compie atti di gestione, in nome e per conto della società, pur senza essere stato investito da un atto di nomina validamente formatosi all’interno della società medesima (sulla base della legge o dello statuto).
Infine, tra i soggetti nei confronti dei quali rilevano determinati provvedimenti, si conferma l’inserimento de “l’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (comma 3, lett. a); avvallando dunque il rilievo, ai fini espulsivi, delle sanzioni che derivano da illeciti amministrativi dipendenti da reato ex D.Lgs.n. 231/2001, come disposto dal successivo comma 5° del medesimo art 94.
Sempre il comma 5 (unitamente al 6) prevede poi l’esclusione dovuta a provvedimenti antimafia, alla violazione della normativa sull’assunzione di soggetti svantaggiati, alle interdittive ANAC, alla sottoposizione a procedure fallimentari e per gravi violazioni, definitivamente accertate, di cui all’All. II.10 (per intenderci quelle di importo almeno superiore a 5.000,00 euro, ovvero la soglia utile al rilascio del DURC).
A tal proposito, una novità di rilievo è quella secondo cui l’esclusione per interdittiva non operi se la società è stata ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.Lgs 159/2011 entro la data di aggiudicazione (art. 94, comma 2).
All’operatore economico è comunque sempre consentito dimostrare di aver ottemperato ai suoi obblighi in materia fiscale e tributaria, purché l’adempimento sia avvenuto prima della scadenza del termine previsto per presentare l’offerta.
L’art. 95 prevede invece le cause d’esclusione “facoltative” (o “non automatiche”) e si applica quando alla P.A. appaltante è riconosciuta la facoltà di valutare discrezionalmente l’affidabilità dell’operatore economico o la circostanza che la condizione avveratasi non abbia ricadute sulla correttezza della procedura di gara.
Quelle previste nei successivi commi dell’art 95 sono le gravi infrazioni in materia di diritto del lavoro, di diritto ambientale e sociale, il conflitto di interesse non risolvibile, la distorsione della concorrenza non risolvibile, l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, il grave illecito professionale, a cui devono aggiungersi le gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale (all. II.10, ovvero quelle d’importo almeno pari o superiore ad € 5.000,00)
La gravità deve in ogni caso essere valutata in relazione al valore dell’appalto.
Quanto all’art. 96, viene introdotta per la prima volta una disposizione di “Self cleaning” con cui si prevede che i concorrenti possono sempre dimostrare di aver adottato misure idonee a garantire la loro affidabilità, anche con riferimento alle cause di esclusione automatiche, con la precisione che, se tali misure sono idonee e tempestive, non si dà luogo ad alcuna esclusione.
Unica eccezione all’applicazione di dette misure “riabilitative” attiene alle violazioni definitivamente accertate in materia fiscale e tributaria, cui risulta espressamente esclusa ogni ipotesi “riparatrice”.
Quanto invece alle eventuali misure (quali ad es. il risarcimento del danno, la collaborazione nella ricostruzione dei fatti, il ravvedimento operoso in caso di violazioni tributarie ecc.), adottate dagli operatori economici in pendenza di contestazione, dette vengono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze di detta contestazione (tenuto altresì conto della tempestività della loro assunzione).
Risulta poi espressamente stabilito che l’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla Stazione appaltante la sussistenza dei fatti e provvedimenti che possono costituire causa d’esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95, qualora detti NON dovessero risultare menzionati nel proprio Fascicolo Virtuale (FVOE).
Venendo all’art. 97, in detto si è voluto “differenziare” la posizione delle cause d’esclusione per gli operatori economici facenti parte di RTI, creando una disposizione ad hoc ed ammettendo una generalizzata possibilità di “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento.
Difatti il raggruppamento non viene escluso anche qualora un suo partecipante risulti interessato da una causa d’esclusione (automatica o non), se comunica alla P.A. il verificarsi di detta situazione e l’associato è stato estromesso dall’ATI oppure si dimostra l’adozione di tutte le misure di self-cleaning necessarie (che saranno valutare dall’Amministrazione).
E’ altresì previsto che un partecipante che si trovi in una situazione d’incompatibilità possa essere sostituito, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata.
Dette disposizioni si applicano anche ai consorzi ordinari ed quelli stabili (limitatamente alle consorziate esecutrici).
Quanto infine all’art. 98, detto contiene un elenco molto esteso delle condizioni che possono determinare la sussistenza di un “illecito professionale grave” (quale, i provvedimenti ANAC o di altre Autorità, le risoluzioni contrattuali, le condanne al risarcimento-danno (anche non definitiva) per reati non inclusi all’art 94, ovvero i reati tributari, urbanistici, bancarotta semplice e fraudolenta, i reati previsti dal D.Lgs.n. 231/2001); l’elenco è solo apparentemente tassativo, in quanto vengono comunque inserite condotte anche “generiche” idonee ad incidere notevolmente sull’affidabilità dell’offerente.
Degno di nota è anche l’inserimento di una clausola generale utile all’individuazione di atti o fatti idonei a provare un grave illecito, che contribuisce a integrare l’elenco di mezzi di prova tipizzati precedentemente indicati.
Tra gli anzidetti mezzi “adeguati” di prova, al comma 3: [.] h) viene menzionata anche la “contestata o accertata commissione”, da parte dell’operatore economico (oppure dei soggetti obbligati ai sensi del comma 3 dell’articolo 94), di una serie di reati, tra cui al n. 5) sono espressamente indicati quelli previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231
Ciò avviene con la precisazione che la valutazione circa la rilevanza dell’illecito professionale possa essere valutata in costanza di una “sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile”, ma anche nei casi in cui “la condanna non è definitiva, ovvero nel caso di adozione provvedimenti cautelari reali o personali ove emessi dal giudice penale”.
In pratica viene introdotta la possibilità di riconoscere, ai fini dell’illecito professionale, alcune fattispecie non definitive, qualora riferite ai reati più gravi quali quelli indicati all’art. 94 (tra i quali sono naturalmente compresi anche i reati contro la pubblica amministrazione).
Su quest’ultimo profilo si rischia dunque d’ingenerare grande confusione rispetto ai presupposti applicativi della disposizione, se si considera che anche la mera contestazione di uno dei reati anzidetti può essere suscettibile di valutazione negativa da parte della S.A.
Avv. Pier Paolo Persichini